Objetivos del contrato
Se trata de aquel acuerdo por el que un empresario concede a otro el derecho a vender los artículos que fabrica o comercializa en su propio nombre y por su propia cuenta.
El concesionario es un empresario independiente, con clientela propia, que compra para revender, siendo el producto de esa reventa lo que integra su beneficio.
El contrato de concesión comercial es aquella convención por la cual un comerciante denominado concesionario pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa.
Para el concedente las ventajas son múltiples: No debe en primer lugar arriesgar un capital adicional, ni sobredimensionar con personal propio su empresa. En caso de fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente vínculos directos, fuente de enojosos problemas con terceros.
Tiene no obstante ciertas desventajas: Debe tratar con un comerciante autónomo, que busca maximizar su provecho; que no responde, ni obedece como un empleado y que, sólo indirectamente, se preocupa del negocio del productor, cual es la fabricación, en la medida que éste no le pueda entregar el producto a que se obligó.
El concesionario a su vez, tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesión: En primer lugar limita el riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo técnico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y cooperación en el desempeño de su gestión profesional; por último, goza de un monopolio sobre su territorio, que el propio concesionario juzga apto. Su remuneración resultante, de la diferencia del precio de compra con el de reventa ha sido previamente calculada por la concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economía, acrecentar su rentabilidad.
Es claro, sin embargo, que no todo es ventajas para el concesionario. Para el cumplimiento de esos postulados el concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto margen de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y normas para identificarse y uniformarse con sus colegas y está sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus caprichos, pero sí a sus necesidades. Debe esforzarse en vender y por ende en comprar productos, a veces difíciles de colocar; mantener inventario de repuestos que inmovilizan parte de su capital en giro, atender y prestar garantías de calidad del producto y, en general, comprometer una inversión propia importante erigiendo instalaciones de venta o servicio o adquiriendo herramentales o equipos que le exige su concedente.
En este contexto, los derechos y obligaciones de cada parte tienden a privilegiar la actuación del concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios, resultante de un contrato tipo o reglamento, que el concesionario debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para poder ser concesionario.
El concesionario es un empresario independiente, con clientela propia, que compra para revender, siendo el producto de esa reventa lo que integra su beneficio.
El contrato de concesión comercial es aquella convención por la cual un comerciante denominado concesionario pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa.
Para el concedente las ventajas son múltiples: No debe en primer lugar arriesgar un capital adicional, ni sobredimensionar con personal propio su empresa. En caso de fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente vínculos directos, fuente de enojosos problemas con terceros.
Tiene no obstante ciertas desventajas: Debe tratar con un comerciante autónomo, que busca maximizar su provecho; que no responde, ni obedece como un empleado y que, sólo indirectamente, se preocupa del negocio del productor, cual es la fabricación, en la medida que éste no le pueda entregar el producto a que se obligó.
El concesionario a su vez, tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesión: En primer lugar limita el riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo técnico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y cooperación en el desempeño de su gestión profesional; por último, goza de un monopolio sobre su territorio, que el propio concesionario juzga apto. Su remuneración resultante, de la diferencia del precio de compra con el de reventa ha sido previamente calculada por la concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economía, acrecentar su rentabilidad.
Es claro, sin embargo, que no todo es ventajas para el concesionario. Para el cumplimiento de esos postulados el concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto margen de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y normas para identificarse y uniformarse con sus colegas y está sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus caprichos, pero sí a sus necesidades. Debe esforzarse en vender y por ende en comprar productos, a veces difíciles de colocar; mantener inventario de repuestos que inmovilizan parte de su capital en giro, atender y prestar garantías de calidad del producto y, en general, comprometer una inversión propia importante erigiendo instalaciones de venta o servicio o adquiriendo herramentales o equipos que le exige su concedente.
En este contexto, los derechos y obligaciones de cada parte tienden a privilegiar la actuación del concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios, resultante de un contrato tipo o reglamento, que el concesionario debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para poder ser concesionario.
Características del Contrato
Los acuerdos de distribución pueden adoptar diversas formas:
1.- El fabricante o proveedor puede nombrar un distribuidor sin concederle ni imponerle condiciones restrictivas y obligaciones relativas a la exclusividad o territorio cubierto por el acuerdo. Si bien, lo habitual es que el proveedor conceda al distribuidor un derecho exclusivo a distribuir sus productos en un territorio determinado.
2.- Otra posibilidad es que el distribuidor acepte comprar el proveedor todas las existencias de un producto determinado en virtud de un acuerdo de compra exclusiva.
3.- En otros casos, si el proveedor desea tener un gran control sobre los medios y cauces de distribución de sus productos, puede exigir que éstos se comercialicen sólo en determinados puntos de venta que reúnan ciertas condiciones (sistema de distribución selectiva).
Muchos contratos de distribución imponen a las partes restricciones a la competencia; por ejemplo, acuerdos de exclusividad, restricciones territoriales, cláusulas de no competencia, etc. estos acuerdos estarías prohibidos en virtud del párrafo primero del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Económica, en la medida que estos acuerdos tengan un apreciable efecto en el mercado interior.
Si las partes tienen dudas sobre la validez del contrato en virtud del derecho comunitario, pueden notificarlo a la Comisión Europea y solicitar una exención individual. Sin embargo, el procedimiento de notificación es una práctica que consume mucho tiempo y, como regla general, la Comisión emplea la llamad "carta de archivo", que, sin embargo, no es vinculante. Si, por otra parte. El contrato está al amparo de uno de los Reglamentos de exención por categorías, las partes no requieren obtener una decisión individual de la Comisión; el contrato estará exento de forma automática. Anteriormente, el Reglamento de exención por categorías aplicable a los acuerdos de distribución era el Reglamento nº 1983/83 sobre contratos de distribución exclusiva. A partir del 1 de junio de 2000, estas relaciones contractuales se rigen por el Reglamento aplicable a determinadas categorías de acuerdos verticales, tal como se ha mencionado más arriba. Para los acuerdos concluidos antes del 1 de junio de 2000, la normativa anterior se aplicará hasta el 31 de diciembre de 2001. las principales novedades del nuevo sistema son:
·Fijación de un límite de un 30% de la cuota de mercado que el proveedor no debe superar para que el acuerdo este exento automáticamente.
·El acuerdo solo estará exento si no incluye ninguna de las llamadas "cláusulas de la lista negra" (p. ej., fijación de precios, restricciones territoriales...)
Respecto a la determinación del porcentaje de la cuota de mercado, debemos señalar que la cuota de proveedor es la cuota del mercado relevante en el que el vende los productos. La cuota de mercado del distribuidor no es relevante salvo para los contratos que contengan una obligación de suministro exclusivo; por ejemplo, cuando el proveedor está obligado a vender sólo a un distribuidor específico dentro de la UE/EEE.
Para el cálculo de las cuotas de mercado se tendrán en cuanta las empresas vinculadas con el proveedor (o el distribuidor). En el artículo 11 (2), el Reglamento establece que las empresas vinculadas son aquellas en las que una de las partes del acuerdo directa o indirectamente tenga la facultad de ejercer más de la mitad de los derechos de voto, o tenga la facultad de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia, del consejo de administración o de los órganos de representación legal de la empresa, o disponga del derecho a gestionar las actividades de la empresa.
El cálculo de la cuota de mercado se calculará sobre el volumen total de ventas del año anterior. Ka exención seguirá aplicándose durante os años más si el límite de la cuota de mercado se rebasa en una medida que no exceda el 10%.Las partes, además de cumplir los límites de cuota de mercado, deben asegurarse que no incluyan cláusulas expresamente prohibidas por el Reglamento.
Las restricciones prohibidas (las cláusulas de la lista negra) son en particular:
·Cualquier forma de mantenimiento de precios de reventa impuesto por el proveedor al distribuidor, salvo fijación de precios de venta fijos o mínimos como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.
·Restricción territorial exclusiva o de los clientes a los que puede vender los productos; por ejemplo, prohibición de venta fuera del ámbito territorial del contrato. No se permite una absoluta protección territorial. Sí se permite la restricción de la venta activa; por ejemplo, a través de una comercialización específica, en un ámbito territorial o a clientes reservados por el proveedor para sí mismo o para otros distribuidores.
Si las partes incluyen cláusulas de la lista negra, el acuerdo íntegro pierde la exención y las partes se arriesgan a ser multadas. Las cláusulas de la lista negra impiden solicitar una exención individual.
Además, cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años no está extensa, pero no tiene el régimen de las de la lista negra. En este caso, se podrá solicitar una extensión individual; por ejemplo, las cláusulas de no competencia con una duración superior a cinco años.
Los contratos que no tienen un apreciable impacto sobre el mercado interior no están prohibidos. Con arreglo a la comunicación de la Comisión sobre los acuerdos de menor importancia (97/C 372/04, llamado "acuerdo de mínimos"), estos acuerdos son los concluidos por las partes cuyas cuotas de mercado no exceden del 10%. También se incluyen los acuerdos concluidos entre las pequeñas y medianas empresas, es decir, las que tiene menos de 250 empleados y cuyo volumen de ventas anual no excede de 40 millones de euros. Pero se debe tener en cuenta que se presume que existe un apreciable efecto sobre el mercado interior si el contrato contiene cláusulas de restricciones territoriales o cláusulas de fijación de precios de reventa, auque no se superen las cuotas de mercado mencionadas. Si el contrato contuviese una de estas cláusulas, la comunicación de la comisión no se aplicará.
Si el Proveedor no supera el límite del 30% y el contrato no incluye ninguna cláusula de la lista negra, como aparece en nuestro modelo de contrato, el contrato estaría exento de forma automática y sería válido. Si las partes desean añadir alguna cláusula deberían tener cuidado de no incluir ninguna cláusula prohibida por el Reglamento.
Si no se supera el 30%, pero el contrato contiene una cláusula prohibida, el acuerdo no estaría exento de forma automática, y es improbable que se conceda una exención individual.
Si el contrato no contiene ninguna cláusula de la lista negra, pero las partes superan el límite del 30%, puede que el acuerdo no sea prohibido. En este caso, las partes deben valorar si el acuerdo puede ser objeto de una exención individual; por ejemplo, si el acuerdo tiene efectos positivos que compensen el impacto negativo de la restricción de la competencia. Para ello es necesario analizar las comunicaciones de la Comisión sobre restricciones verticales y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia. Si es así, no existirá ningún impedimento para obtener una exención individual. El acuerdo deberá notificarse para ser válido. Con arreglo al Reglamento del Consejo individual. El acuerdo deberá notificarse para ser válido. Con arreglo al Reglamento del Consejo nº 1216/1999, la Comisión puede conceder exenciones individuales con efecto retroactivo.Si las partes no estuvieron seguras sobre el cumplimiento de las condiciones para obtener la exención, pueden notificarlo a la Comisión.
Si las partes llegan a la conclusión de que exceden notablemente los límites del 30% y que es improbable que obtengan una exención individual, las partes tendrán que considerar usar otros mecanismos, al margen del sistema de distribución, tales como la creación de filiales.
El modelo siempre establece cláusulas (algunas veces con variantes) que no son prohibidas por el Reglamento.
Antes de utilizar este modelo, las partes deben comprobar si el derecho comunitario es aplicable a la relación contractual concreta, si es así, y la cota de mercado no supera el 30%, se debería utilizar las variantes EU/EEE, de preverse alguna (Variante A) aun si la cuota de mercado supera el 30%, sería posible emplear el modelo de contrato si éste podría beneficiarse de una exención individual, como hemos explicado más arriba.
Si el derecho comunitario no es aplicable, porque los distribuidores pretenden vender fuera de la UE/EEE, y si el cuerdo no tiene efectos sobre el mercado interior, se pueden utilizar las variantes no EU/EEE (Variante B).
En cada cláusula se debe elegir una única opción. Se debe poner en la elección de las variantes, de tal modo que sean coherentes (ver notas pie de página). Por ejemplo, la opción de la Variante A no implica la elección de esta misma variante en otro artículo.
Reglamento CE 2790/1999 de la Comisión Europea, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.
Reglamento CE 1983/83 que concede exención por categoría a determinados acuerdos bilaterales de distribución exclusiva.Reglamento CE 1984/83, que otorga una exención a determinados acuerdos bilaterales.
1.- El fabricante o proveedor puede nombrar un distribuidor sin concederle ni imponerle condiciones restrictivas y obligaciones relativas a la exclusividad o territorio cubierto por el acuerdo. Si bien, lo habitual es que el proveedor conceda al distribuidor un derecho exclusivo a distribuir sus productos en un territorio determinado.
2.- Otra posibilidad es que el distribuidor acepte comprar el proveedor todas las existencias de un producto determinado en virtud de un acuerdo de compra exclusiva.
3.- En otros casos, si el proveedor desea tener un gran control sobre los medios y cauces de distribución de sus productos, puede exigir que éstos se comercialicen sólo en determinados puntos de venta que reúnan ciertas condiciones (sistema de distribución selectiva).
Muchos contratos de distribución imponen a las partes restricciones a la competencia; por ejemplo, acuerdos de exclusividad, restricciones territoriales, cláusulas de no competencia, etc. estos acuerdos estarías prohibidos en virtud del párrafo primero del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Económica, en la medida que estos acuerdos tengan un apreciable efecto en el mercado interior.
Si las partes tienen dudas sobre la validez del contrato en virtud del derecho comunitario, pueden notificarlo a la Comisión Europea y solicitar una exención individual. Sin embargo, el procedimiento de notificación es una práctica que consume mucho tiempo y, como regla general, la Comisión emplea la llamad "carta de archivo", que, sin embargo, no es vinculante. Si, por otra parte. El contrato está al amparo de uno de los Reglamentos de exención por categorías, las partes no requieren obtener una decisión individual de la Comisión; el contrato estará exento de forma automática. Anteriormente, el Reglamento de exención por categorías aplicable a los acuerdos de distribución era el Reglamento nº 1983/83 sobre contratos de distribución exclusiva. A partir del 1 de junio de 2000, estas relaciones contractuales se rigen por el Reglamento aplicable a determinadas categorías de acuerdos verticales, tal como se ha mencionado más arriba. Para los acuerdos concluidos antes del 1 de junio de 2000, la normativa anterior se aplicará hasta el 31 de diciembre de 2001. las principales novedades del nuevo sistema son:
·Fijación de un límite de un 30% de la cuota de mercado que el proveedor no debe superar para que el acuerdo este exento automáticamente.
·El acuerdo solo estará exento si no incluye ninguna de las llamadas "cláusulas de la lista negra" (p. ej., fijación de precios, restricciones territoriales...)
Respecto a la determinación del porcentaje de la cuota de mercado, debemos señalar que la cuota de proveedor es la cuota del mercado relevante en el que el vende los productos. La cuota de mercado del distribuidor no es relevante salvo para los contratos que contengan una obligación de suministro exclusivo; por ejemplo, cuando el proveedor está obligado a vender sólo a un distribuidor específico dentro de la UE/EEE.
Para el cálculo de las cuotas de mercado se tendrán en cuanta las empresas vinculadas con el proveedor (o el distribuidor). En el artículo 11 (2), el Reglamento establece que las empresas vinculadas son aquellas en las que una de las partes del acuerdo directa o indirectamente tenga la facultad de ejercer más de la mitad de los derechos de voto, o tenga la facultad de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia, del consejo de administración o de los órganos de representación legal de la empresa, o disponga del derecho a gestionar las actividades de la empresa.
El cálculo de la cuota de mercado se calculará sobre el volumen total de ventas del año anterior. Ka exención seguirá aplicándose durante os años más si el límite de la cuota de mercado se rebasa en una medida que no exceda el 10%.Las partes, además de cumplir los límites de cuota de mercado, deben asegurarse que no incluyan cláusulas expresamente prohibidas por el Reglamento.
Las restricciones prohibidas (las cláusulas de la lista negra) son en particular:
·Cualquier forma de mantenimiento de precios de reventa impuesto por el proveedor al distribuidor, salvo fijación de precios de venta fijos o mínimos como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.
·Restricción territorial exclusiva o de los clientes a los que puede vender los productos; por ejemplo, prohibición de venta fuera del ámbito territorial del contrato. No se permite una absoluta protección territorial. Sí se permite la restricción de la venta activa; por ejemplo, a través de una comercialización específica, en un ámbito territorial o a clientes reservados por el proveedor para sí mismo o para otros distribuidores.
Si las partes incluyen cláusulas de la lista negra, el acuerdo íntegro pierde la exención y las partes se arriesgan a ser multadas. Las cláusulas de la lista negra impiden solicitar una exención individual.
Además, cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años no está extensa, pero no tiene el régimen de las de la lista negra. En este caso, se podrá solicitar una extensión individual; por ejemplo, las cláusulas de no competencia con una duración superior a cinco años.
Los contratos que no tienen un apreciable impacto sobre el mercado interior no están prohibidos. Con arreglo a la comunicación de la Comisión sobre los acuerdos de menor importancia (97/C 372/04, llamado "acuerdo de mínimos"), estos acuerdos son los concluidos por las partes cuyas cuotas de mercado no exceden del 10%. También se incluyen los acuerdos concluidos entre las pequeñas y medianas empresas, es decir, las que tiene menos de 250 empleados y cuyo volumen de ventas anual no excede de 40 millones de euros. Pero se debe tener en cuenta que se presume que existe un apreciable efecto sobre el mercado interior si el contrato contiene cláusulas de restricciones territoriales o cláusulas de fijación de precios de reventa, auque no se superen las cuotas de mercado mencionadas. Si el contrato contuviese una de estas cláusulas, la comunicación de la comisión no se aplicará.
Si el Proveedor no supera el límite del 30% y el contrato no incluye ninguna cláusula de la lista negra, como aparece en nuestro modelo de contrato, el contrato estaría exento de forma automática y sería válido. Si las partes desean añadir alguna cláusula deberían tener cuidado de no incluir ninguna cláusula prohibida por el Reglamento.
Si no se supera el 30%, pero el contrato contiene una cláusula prohibida, el acuerdo no estaría exento de forma automática, y es improbable que se conceda una exención individual.
Si el contrato no contiene ninguna cláusula de la lista negra, pero las partes superan el límite del 30%, puede que el acuerdo no sea prohibido. En este caso, las partes deben valorar si el acuerdo puede ser objeto de una exención individual; por ejemplo, si el acuerdo tiene efectos positivos que compensen el impacto negativo de la restricción de la competencia. Para ello es necesario analizar las comunicaciones de la Comisión sobre restricciones verticales y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia. Si es así, no existirá ningún impedimento para obtener una exención individual. El acuerdo deberá notificarse para ser válido. Con arreglo al Reglamento del Consejo individual. El acuerdo deberá notificarse para ser válido. Con arreglo al Reglamento del Consejo nº 1216/1999, la Comisión puede conceder exenciones individuales con efecto retroactivo.Si las partes no estuvieron seguras sobre el cumplimiento de las condiciones para obtener la exención, pueden notificarlo a la Comisión.
Si las partes llegan a la conclusión de que exceden notablemente los límites del 30% y que es improbable que obtengan una exención individual, las partes tendrán que considerar usar otros mecanismos, al margen del sistema de distribución, tales como la creación de filiales.
El modelo siempre establece cláusulas (algunas veces con variantes) que no son prohibidas por el Reglamento.
Antes de utilizar este modelo, las partes deben comprobar si el derecho comunitario es aplicable a la relación contractual concreta, si es así, y la cota de mercado no supera el 30%, se debería utilizar las variantes EU/EEE, de preverse alguna (Variante A) aun si la cuota de mercado supera el 30%, sería posible emplear el modelo de contrato si éste podría beneficiarse de una exención individual, como hemos explicado más arriba.
Si el derecho comunitario no es aplicable, porque los distribuidores pretenden vender fuera de la UE/EEE, y si el cuerdo no tiene efectos sobre el mercado interior, se pueden utilizar las variantes no EU/EEE (Variante B).
En cada cláusula se debe elegir una única opción. Se debe poner en la elección de las variantes, de tal modo que sean coherentes (ver notas pie de página). Por ejemplo, la opción de la Variante A no implica la elección de esta misma variante en otro artículo.
Reglamento CE 2790/1999 de la Comisión Europea, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.
Reglamento CE 1983/83 que concede exención por categoría a determinados acuerdos bilaterales de distribución exclusiva.Reglamento CE 1984/83, que otorga una exención a determinados acuerdos bilaterales.
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